El delito de ultraje a los símbolos nacionales (A propósito de la STC 190-2020)

A nadie se le oculta que los símbolos ocupan un lugar central en la construcción de las naciones, porque representan los valores comunes con los que se identifican sus ciudadanos. Encarnan esos valores, esa identidad, y contribuyen de ese modo a la integración de la comunidad política (ya lo señalaba Smend), reforzando los sentimientos de unidad, de pertenencia, de patriotismo, la cohesión espiritual del grupo en definitiva. De ahí que se proteja su integridad y su dignidad frente a determinadas agresiones y sea bastante común la sanción penal de las afrentas con mayor carga ofensiva. Con sanciones más o menos severas y diferente rigor en su aplicación, los ultrajes públicos a la bandera y otros símbolos se tipifican como delitos en la mayoría de los ordenamientos nacionales En los supuestos más graves, con penas privativas de libertad incluso (Alemania), aunque son escasas las condenas impuestas por este delito. Pero no faltan excepciones a esta regla y muy relevantes: Estados Unidos, Reino Unido, Australia o Canadá no castigan la profanación de sus símbolos nacionales. Resulta obligada en este sentido la referencia a la célebre sentencia de la Corte Suprema norteamericana en el asunto Texas v. Johnson (1989). Pero si la criminalización es polémica, también la impunidad es motivo de controversia, no es precisamente una cuestión pacífica.

En España el ultraje a España y sus símbolos oficiales se tipifica como delito en el art. 543 CP (dentro del Título de los Delitos contra la Constitución). La redacción del art. 123 del Código de 1973 se depuró en 1995 para ajustar su contenido a la Constitución: ya no se considera un delito de traición, se extiende la protección a los símbolos de las Comunidades Autónomas, se suprimen las referencias al sentimiento de unidad y a la forma política del Estado, se exige en todo caso la publicidad y se descartan las penas privativas de libertad (aunque se sigue castigando con prisión en el art. 36 del CP militar de 2015). Aun purgado de resabios autoritarios, este tipo penal concita severas críticas por parte de la doctrina, que no acaba de ponerse de acuerdo sobre cuál es el bien jurídico protegido (honor o dignidad de la nación, sentimiento colectivo de unidad y pertenencia a una comunidad, orden público, orden constitucional, prestigio de las instituciones…). Para algunos autores resulta perfectamente prescindible, porque estas conductas sólo serían punibles si provocasen alteraciones del orden público. Y la mayoría de los penalistas creen que es incompatible con la garantía constitucional de la libertad ideológica y de expresión y defienden su supresión (de hecho, se han presentado algunas iniciativas parlamentarias en este sentido). Se trata, a su juicio, de un anacrónico vestigio de un Derecho Penal de otras épocas, un cuerpo extraño en una democracia pluralista en la que no tiene cabida la represión penal de las manifestaciones de disidencia. Nos movemos ciertamente en el terreno del discurso político, que es objeto de una protección privilegiada.

¿Cómo se viene interpretando esta controvertida figura delictiva? Así como los acusados de ultraje al himno nacional por promover la masiva pitada en dos finales sucesivas de la Copa del Rey de futbol fueron exonerados de responsabilidad penal (Auto del JCI nº 1 de 15/7/2009, que decretó el archivo de las actuaciones) o finalmente absueltos (SAN de 4/5/2018), no son pocas las condenas impuestas por ofensa o ultraje a la bandera, aplicando a veces el tipo con excesivo rigor. En la jurisprudencia se sigue equiparando el ultraje con la injuria, y se considera que el animus inuiriandi, como elemento subjetivo del injusto, se encuentra ínsito en conductas como la de arrastrar, arrojar al suelo, pisotear, rasgar, escupir o quemar una bandera, que por sí mismas resultan objetivamente insultantes o denigrantes.

Sobre el encaje constitucional de este delito se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 190/2020, de 15 de diciembre, que evidencia una vez más la divergencia de criterios entre los magistrados sobre el alcance de la libertad de expresión en determinados contextos. Mediante esta resolución se desestimó el amparo promovido por un sindicalista contra las sentencias que le habían condenado a una pena de 7 meses de multa (1260 €) por un delito de ultraje a la bandera. El recurrente, que participaba en una concentración de protesta por motivos laborales frente al arsenal militar de Ferrol, había gritado durante la ceremonia solemne de izado de la bandera nacional “hay que prenderle fuego a la puta bandera”. Para la mayoría del Tribunal la respuesta punitiva fue proporcionada a un mensaje de profundo menosprecio a la bandera que no está amparado por la libertad de expresión. Aunque la sentencia advierte que lo que se discute en el proceso de amparo no es la legitimidad del tipo penal, sino su aplicación al caso concreto, recuerda que esta conducta está tipificada en los ordenamientos de otros países incluso con penas más graves y hace una defensa a ultranza de dicha norma: persigue un fin legítimo (proteger el orden constitucional) y no es indeterminada.

El Tribunal pone el acento en cuatro elementos: el mensaje conlleva una fuerte carga de hostilidad e intolerancia hacia los ciudadanos que sienten la bandera como uno de sus símbolos de identidad; las expresiones proferidas no guardaban relación con el conflicto laboral ni eran necesarias para defender las reivindicaciones de los trabajadores en huelga; los militares presentes en el acto sufrieron un “intenso sentimiento de humillación”; y la pena impuesta (la mínima legalmente prevista) fue proporcionada a la entidad de la ofensa.

Los cinco magistrados que formularon Votos Particulares discrepantes coinciden en varias de sus apreciaciones. Reprochan a la mayoría en primer lugar la escasa atención prestada al contexto en el que se producen los hechos y su empeño en negar la estrecha relación entre el desahogo verbal y el conflicto laboral, desligando la actuación aislada del recurrente de la protesta laboral. Los manifestantes expresaban su malestar por la pasividad de quienes honraban en ese momento la bandera. Era una forma de presionar a los allí presentes para que se implicaran y mediaran en la solución del conflicto. También coinciden en otro punto: la referencia a la bandera pudo ser gratuitamente ofensiva y agresiva, pero no incitaba a la violencia ni generó un riesgo claro e inminente de alteración del orden público o daño alguno para personas o bienes. Los magistrados disidentes concluyen, en consonancia con la jurisprudencia del TEDH, que la imposición de una sanción penal, aun no siendo privativa de libertad, constituyó en este caso una reacción innecesaria y desproporcionada que produce un efecto desalentador del ejercicio de la libertad de crítica política.

Reconociendo que el asunto es vidrioso, me parece más sólida y consistente la postura sostenida por los magistrados de la minoría. No creo francamente que la defensa de la dignidad de la nación o el prestigio de las intituciones exija una respuesta penal como la prevista en el art. 543 CP y tampoco la reparación de los sentimientos patrióticos heridos justifica, a mi juicio, esa reacción. En cualquier caso, con un tipo penal “bajo sospecha” lo que procede es una interpretación restrictiva.

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