La libertad de expresión en el Tribunal Constitucional: de espaldas y a escondidas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El pasado día 10 de octubre se cumplieron cuarenta y dos años de la entrada en vigor en nuestro país del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Desde entonces, España ha sido condenada por violación del artículo 10 CEDH en diez sentencias. Dos de ellas, en los asuntos Castells y Fuentes Bobo, se dictaron durante los primeros treinta y un años de pertenencia al sistema del Convenio; las ocho restantes, en el último decenio. Este dato, al que es imposible atribuir un valor por sí mismo, puede ayudar a quienes sostienen que en nuestro país se estaría produciendo una clara regresión en materia de libertad de expresión. La denuncia de organismos como Reporteros sin Fronteras o Freedom House avalaría esta idea, que se apoya también en la actitud complaciente del Tribunal Constitucional (TC) con las decisiones de los tribunales ordinarios, singularmente del orden penal, poco atentos a las exigencias del artículo 20.1 CE interpretado en sintonía con los estándares internacionales.
Sea como fuere, la discusión está abierta desde hace ya varios años y se ha trasladado recientemente al Congreso con la presentación por parte del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos de una Proposición de ley orgánica de reforma del Código Penal para la protección de la libertad de expresión (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 149-1, 19 de febrero de 2021). Los debates de toma en consideración de la proposición y de la enmienda de totalidad con texto alternativo presentada por el Grupo Popular anticipan, y no se trata precisamente de una novedad en los tiempos que corren, una más que previsible fractura y polarización en las dos Cámaras a lo largo de la tramitación de este texto.

En las líneas que siguen analizaré brevemente las dos Sentencias en las que, en lo que llevamos de año, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha condenado a España por vulneración de la libertad de expresión. Se trata de los asuntos Benítez Moriana e Iñigo Fernández, resuelto el 9 de marzo, y Erkizia Almandoz, de 22 de junio. Su comparación con las previamente dictadas por el TC en los mismos casos nos permitirá concluir si la lectura de aquel derecho en la que parece insistir nuestro supremo órgano de garantías constitucionales ha dado la espalda a los precedentes convencionales.

Antes, conviene recordar que el artículo 10 CEDH es una de las piezas esenciales de la arquitectura convencional, concebida, tal y como se nos apunta periódicamente desde Estrasburgo, “para mantener y promover los ideales y valores de una sociedad democrática”, inconcebible sin una libertad de expresión vigorosa. Poco ha de sorprender entonces, siendo la democracia “un aspecto fundamental del orden público europeo”, que la libertad de expresión haya sido objeto de una protección que me atrevería a calificar como reforzada desde el momento fundacional del sistema del Convenio. En la primera sentencia en la que tuvo ocasión el Tribunal aclaró, tras precisar que en el ejercicio de su función de control debe “prestar una atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad democrática’”, que el derecho a la libertad de expresión “es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’” (Handyside v. The United Kingdom, 1976).

Después de las casi mil sentencias en las que, en sus sesenta y dos años de existencia, el TEDH se ha pronunciado sobre la libertad de expresión, en novecientas veinticinco de ellas condenando al Estado demandado, podría sintetizarse su doctrina en lo que ahora nos interesa y asumiendo los riesgos que toda simplificación supone, del siguiente modo: por aplicación del artículo 17 CEDH caen fuera del ámbito protegido por este derecho el discurso del odio y la incitación a la violencia; el contexto en el que se ejerce la libre expresión es muy relevante para identificar sus límites; en el debate político o sobre cuestiones de interés general el espacio para restringir la libertad de expresión es prácticamente inexistente; toda “formalidad”, “condición”, “restricción” o “sanción” (en los términos del artículo 10.2 CEDH) al ejercicio del derecho ha de observar el principio de proporcionalidad; el recurso al Derecho Penal como respuesta a los excesos de la libertad de expresión ha de ser excepcionalísimo, residual. Vayamos ahora a las dos sentencias contra España dictadas este año.

La STEDH Benítez Moriana e Iñigo Fernández trae causa de una inicial condena a dos personas, miembros de un grupo de defensa del medio ambiente, que, en una carta abierta publicada en un periódico provincial, imputaban a la titular de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo “parcialidad y falta de competencia”, calificaban de “triste labor” su actuación y concluían sosteniendo que la magistrada representaba “a un poder, pero no a la justicia”. La intervención judicial había tenido lugar en el curso de un litigio por los controles medioambientales a realizar para la instalación de una empresa de extracción de minerales en Teruel. Los dos firmantes fueron condenados como autores de un delito de injurias graves con publicidad, cada uno de ellos, a diez meses de multa a razón de ocho euros al día (con la correspondiente responsabilidad subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos de impago) y a indemnizar a la magistrada con tres mil euros por los daños morales causados. Además, los condenados tuvieron que asumir la publicación de la sentencia en el Diario de Teruel, en el que antes había aparecido su carta (2.750 euros). La condena supuso para cada demandante un gravamen de casi once mil euros, incluidos costas y gastos.

El Tribunal Constitucional rechazó el amparo (STC 65/2015), con la discrepancia de dos de los integrantes de la Sala, los magistrados Ollero y Xiol. Para hacerlo, y tras reproducir el texto completo de la carta, se desentendió por completo de los criterios interpretativos sentados en esta concreta materia (críticas a los integrantes del Poder Judicial) por el TEDH. Las citas a la jurisprudencia de este son de mero “relleno”, descuidadas y sin atender a las rationes decidendi de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo. Se alude a casos desconocidos y se esquiva el empleo de los relevantes. No se trata de un descuido; es, antes bien, un ejercicio evidente de cherry picking.

La condena a España era anunciada en aplicación de las pautas interpretativas bien asentadas en el case-law convencional: la contribución de la carta a un asunto de interés público y la naturaleza de unos comentarios que no ponen en peligro la autoridad de una institución fundamental del Estado que, precisamente por esta condición, está sometida a una crítica cuyos márgenes son muy amplios. Los juicios de valor de los demandantes no estaban desprovistos de base fáctica, tenían una relación directa con hechos del caso y el tono cáustico empleado no supuso un ataque personal gratuito a la magistrada destinataria, aunque la Audiencia Provincial (que confirmó en apelación la condena) entendió, tal y como recuerda el TEDH en su motivación, que se había visto afectado “el núcleo de la dignidad humana” (sic) de aquella. Por si quedara alguna duda, el TEDH añade a su razonamiento el carácter desproporcionado de la sanción penal y recuerda cómo la pena impuesta (los ya aludidos diez meses de multa) no era la menor posible (seis meses) al tiempo que se refiere a los efectos de la misma para los antecedentes penales de los demandantes. La STEDH va acompañada del voto discrepante firmado por la Jueza española y el Juez chipriota, que recuerdan el margen de apreciación nacional y finalizan afirmando, a modo de reproche a la propia sentencia, que la “defensa de la difamación no contribuye al pluralismo y la democracia”.

En el caso Erkizia Almandoz c. España el demandante había sido condenado por la Audiencia Nacional a un año de prisión y siete de inhabilitación absoluta por un delito de enaltecimiento del terrorismo, en aplicación de lo previsto en los artículos 578 y 579.2 del Código Penal. Tras la sentencia confirmatoria recaída en casación y la desestimatoria del amparo, el TEDH entendió que España había violado el artículo 10 CEDH. La pena impuesta al demandante lo fue por su discurso en el acto de homenaje a un dirigente etarra asesinado por el Batallón Vasco Español treinta años atrás. Resulta muy sorprendente que el texto de su intervención no se reproduzca en los antecedentes de la STC 112/2016 (al contrario de cuanto hace el TEDH), máxime teniendo en cuenta el valor que dará la sentencia a su contenido.

La STC condensa en su último fundamento jurídico las razones que sostienen la validez constitucional de la sanción impuesta al recurrente. Se lee allí que el discurso “fue una expresión de odio basado en la intolerancia”, “manifestado a través de un nacionalismo agresivo”, “con inequívoca presencia de hostilidad hacia otros individuos”, “que hubo instigación a la violencia” y que “acciones como las que nos ocupan crean un determinado caldo de cultivo, una atmósfera o ambiente social proclive a acciones terroristas, antesala del delito mismo” Ahora bien, ninguna de estas afirmaciones se contrasta (salvo la primera de ellas, aunque con más voluntad que acierto) con partes concretas del alegato del Sr. Erkizia.

En puridad de términos no hay en esta decisión del TC una motivación que sostenga el fallo. Su lectura transmite la sensación de la falta de convencimiento del ponente con su contenido. Se reproduce en ella parte de la jurisprudencia constitucional sobre libertad de expresión con una larga remisión a una sentencia dictada un año antes y que, por cierto, también “corrigió” el Tribunal de Estrasburgo (STC 177/2015; STEDH Stern Taulats y Roura Capellera). Se alude detenidamente al Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, ratificado por España en 2009, y a la Decisión Marco de la UE de 2002, modificada en 2008, sobre la lucha contra el terrorismo, que alertan de los riesgos que para la libertad de expresión supone la sanción de la provocación pública para cometer delitos terroristas (con remisión también, por analogía, a la STC 235/2007, sobre los tipos penales de negación o difusión de ideas que justifiquen el terrorismo), por lo que en los dos casos se exige que la conducta punible “cree peligro” o “conlleve el riesgo” de comisión de delitos de terrorismo. Es curioso que esta doble referencia al Convenio del Consejo de Europa y a la Decisión Marco, que parecería jugar contra el criterio del TC, se olvida después de su cita. No vuelve a aparecer hasta el voto discrepante… ¡del propio ponente! Se citan también una decena de pronunciamientos del TEDH de los que se concluye que la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo “supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (FJ 4). Se resumen las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo y se concluye con las afirmaciones reproducidas en el párrafo precedente de este escrito.

No hay en ninguna parte de la STC una explicación de la relación entre las palabras empleadas por el recurrente en su intervención pública y la incitación a la violencia, ni tampoco de la que pudiera existir entre aquellas y el concepto de discurso del odio. Y eso es precisamente lo que pone de relieve el mismo ponente, el magistrado Xiol, en su voto discrepante cuando sostiene que los órganos judiciales (y el propio Tribunal Constitucional, habría que añadir) no llevaron a cabo una ponderación específica sobre el derecho a la libertad de expresión y, además, que en este caso no concurría una conducta que incitara a la violencia terrorista.

Así lo entendió también la STEDH que, subrayando la “ambigüedad del contexto” en el que se desarrolló el acto, aplicó estándares bien conocidos para concluir que no hubo discurso de odio “ni justificación de actos terroristas o elogio del terrorismo” e insistir en la absoluta excepcionalidad de la respuesta penal. El acto en el que intervino el Sr. Erkizia molesta, disgusta, irrita a los que nada compartimos con el terrorismo y quienes lo apoyan, pero no puede encontrarse en el mismo, en su cuidada ambigüedad, “una llamada directa o indirecta a la violencia o una justificación de la violencia, del odio o de la intolerancia” (Perinçek c. Suisse). De nuevo en esta ocasión ha de subrayarse el manejo sesgado de los precedentes convencionales por parte del Tribunal Constitucional (el más reciente de los citados se remonta a siete años atrás). La comparación entre su sentencia y la del TEDH, y más aun, entre el voto particular discrepante del magistrado Xiol y la opinión de la mayoría, no parecen dejar lugar a dudas.

Las dos sentencias del Tribunal Constitucional evidencian, a mi juicio, una consciente voluntad de apartamiento de los criterios interpretativos acuñados por el TEDH en materia de libertad de expresión en los ámbitos a los que cada una de ellas se refiere, a saber, críticas a las actuaciones judiciales y opiniones sobre el terrorismo, respectivamente. Esa decidida voluntad se oculta detrás de una utilización interesada, tendenciosa, de algunas (partes de ciertas) sentencias de Estrasburgo, muchas de las cuales resultan irrelevantes o meramente reiterativas. Se trata de aparentar adecuación escondiendo un claro rechazo. El TC parece así aceptar que no puede decidir en esas materias sin legitimar adicionalmente la propia decisión con los referentes europeos, motivo por el cual se empeña en trufar la propia fundamentación con las citas de casos decididos por el TEDH.
En realidad, el Tribunal Constitucional debería reconocer su disidencia y explicitar su distanciamiento, su oposición, a la lectura convencional de la libertad de expresión, que tantos y tan buenos réditos nos dio en los años ochenta y noventa del siglo pasado. Pero no parece haber voluntad de hacerlo. Antes bien, se simula proximidad para concluir, en la práctica, repudio.

Se podría estudiar si, como sucede en otros tribunales constitucionales, también en el nuestro se manifiesta el denominado in-group bias, que singularmente en un tema como la libertad de expresión, lleva a los jueces a posiciones muy inclinadas del lado de las causas que les resultan más próximas ideológicamente (los trabajos de Lee Epstein para el Tribunal Supremo de los Estados Unidos son muy reveladores a este respecto).

Sea como fuere, el comportamiento (vergonzante, dirían algunos) del Tribunal Constitucional español es incompatible con su propia (y mejor) historia: aproximándose al significado del mandato interpretativo presente en el artículo 10.2 CE el Tribunal ha afirmado que el contenido de los tratados allí aludidos “se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991) y, como mínimo, ha reconocido que con arreglo a esta disposición los derechos “no deben ser interpretados en contradicción” con el CEDH (STC 113/1995).
Pues ahora, ni una cosa, ni la otra. Pero aquellos eran otros tiempos, claro, y la desgraciada evolución de nuestra justicia constitucional, que parece no tener límite, nos lleva a muchos a añorarlos.

Alejandro Saiz Arnaiz

UPF, Barcelona

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