La regulación de lo excepcional en España

La dialéctica entre normalidad constitucional y excepción se resiente en España de una tradición abiertamente negativa. Nuestro constitucionalismo histórico, ya de por sí endeble en términos de estabilidad, fue pródigo en falseamientos y en interrupciones de la vigencia normalizada y completa de la Constitución  El compromiso con los derechos, que raras veces fue sólido como consecuencia de una política de lo constitucional abiertamente timorata y reaccionaria,  resultó a la postre quebradizo y sujeto a una condición de imposible cumplimiento: la de no ejercitar los derechos como instrumento para cuestionar el blindaje de un orden político escorado hacia la defensa de los intereses de una cierta clase social. El orden público devino el artefacto lingüístico mediante el que se incorporó al lenguaje jurídico la síntesis de aquel blindaje inmovilista. Durante el quinquenio republicano la normalidad constitucional fue una quimera y la guerra civil y el franquismo representaron el paroxismo de lo anómalo.

He tenido siempre por uno de los indudables aciertos de la Constitución de 1978 el haber desdoblado la posibilidad de interrumpir el decurso normalizado de algunos de los derechos más básicos en dos formas distintas de materialización: condicionando, por un lado, la suspensión a la previa declaración de dos de los estados excepcionales prefigurados en el artículo 116 de la Constitución; pero normalizando, por otro, mediante la llamada a una ley orgánica de desarrollo, la posibilidad de una especie de suspensión ad hoc cualificada por razón de su finalidad y su ámbito de incidencia. Ciertamente podría haberse buscado una redacción más atinada que esa referencia un poco disonante a las “personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”. Pero el propósito de hacer frente al acoso del terrorismo de manera permanente, y al margen de los estados excepcionales, mediante una alteración ad casum de ciertas garantías constitucionales “con intervención judicial y adecuado control parlamentario” y según las formas y modalidades decididas mediante ley orgánica, quedó firmemente establecido. Si miramos ahora retrospectivamente los sucesivos desarrollos que ha tenido el artículo 55.2 de la Constitución, no creo que sea desacertado llegar a la conclusión de que la lucha contra el terrorismo se ha llevado a cabo en nuestro país con mesura y sin ceder a la causa de la excepcionalidad. En lugar de estados o leyes antiterroristas configuradoras de un régimen de excepción paralelo al “normal”, se optó por micro-reformas incorporadas a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a otros cuerpos normativos, sin que las mismas se hayan resentido de problemas de constitucionalidad singularmente graves y persistentes. Y ello es destacable porque bajo ese criterio directriz no sólo se hizo frente al terrorismo “endógeno” de ETA, sino también a aquel otro de cuyos zarpazos, en el escenario post 11 de septiembre, tuvimos dramática y reiterada constatación a partir de los atentados de 2004.

Si a la vista de todo eso nos situamos en el escenario que aún tiene abierto la pandemia del COVID-19, creo que se pueden hacer algunas consideraciones. La primera es que los estados de excepción se nos aparecen rodeados de connotaciones negativas. Es más fácil ver en ellos artefactos jurídicos sombríos y amenazadores que instrumentos guiados por la prudencia y el deseo de regresar lo antes posible a la normalidad. La segunda se deriva de la importancia que tiene el factor tiempo en el régimen jurídico de la excepción. Cuanto más se dilata la necesidad que se invoca para declararlo, más se evidencia su inoperancia y más acuciantes y multifacéticos se convierten los riesgos de abuso y descontrol propios de una situación constitucional confusa y distorsionada. Y la tercera tiene que ver con las dificultades, verdaderamente diabólicas, que se plantean cuando se trata de establecer de antemano un elenco de dispares situaciones fácticas definidas a partir de gradaciones y generalizaciones que inexorablemente tienden a devenir inapropiadas u obsoletas, pero a las que se conecta, como si encajaran en su esencia, el conjunto escalonado de medidas a disposición de quienes tienen la responsabilidad de decidir sobre lo excepcional. En este particular extremo nada llama tanto la atención como la subsistencia de la concepción de los derechos como desencadenantes y víctimas propiciatorias del mal que hay que atajar.

El dilema estado de alarma versus estado de excepción y el que de él se deriva, limitación versus suspensión de los derechos, son un síntoma inequívoco de las debilidades congénitas de la regulación de la excepción, un derecho al que acaso le exigimos rendimientos, en términos de ordenación y certeza, que están fuera de su alcance.

Antes de que el virus ataque de nuevo, el mejor tributo que se podría rendir a la causa de la normalidad constitucional sería una Ley Orgánica de Emergencias Sanitarias capaz de extraer enseñanzas de todo lo que nos ha tocado vivir a lo largo de estos meses.

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Una respuesta

  1. Muy acertado análisis del Profesor Revenga y aún más atinada la necesidad que expone en su último párrafo. Sólo me atrevo a sugerir que además de la aprobación de una Ley Orgánica de Emergencias Sanitarias quizá conviniera reformar también la Ley Orgánica 4/81 aprovechando las experiencias vividas en los últimos 20 meses así como la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

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