Mesa del Grupo de constitucionalistas jóvenes en el XIX Congreso ACE

En primer lugar, Patricia García Majado abordó la cuestión de las restricciones de derechos fundamentales durante el estado de alarma en España. Para ello analizó, en primer lugar, la cobertura jurídica que ofrece a este respecto la legislación especial en materia de salud pública y, en segundo lugar, la exigencia de someter dichas medidas al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa para su autorización o ratificación.

En relación con la primera cuestión, la ponente puso de manifiesto el difícil encaje jurídico que, por su extensión (no por su intensidad), las medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales de alcance general tienen en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (art.3), cuestionando así la interpretación que al respecto han mantenido la mayor parte de los Tribunales Superiores de Justicia así como el propio Tribunal Supremo.  Y ello por cuanto dicho precepto parece tener como destinatarios a personas individualmente identificadas o, al menos, potencialmente identificables: los enfermos, las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y su medioambiente inmediato. Cuando se imponen, por el contrario, medidas generales no se identifica a los destinatarios concretos de ésta sino, más bien, un determinado ámbito territorial, aplicándose la restricción de que se trate a todo aquél que se encuentre en el mismo, independientemente de su vínculo directo con la enfermedad. El inciso final del precepto (“así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”) tampoco podría servir como fundamento para la imposición de medidas restrictivas de derechos fundamentales de alcance general, toda vez que su carácter impreciso y expansivo no respeta las exigencias de previsibilidad y taxatividad que debe reunir un límite a un derecho fundamental, burlando con ello la dimensión cualitativa de la reserva de ley en esta materia.

En relación con la segunda cuestión, la ponente abordó el régimen de ratificación o autorización judicial de las medidas restrictivas de derechos fundamentales por razones de salud pública. A este respecto, llamó la atención sobre el hecho de que, hasta septiembre de 2020, dicho control judicial estaba previsto para autorizar o ratificar la ejecución de medidas sanitarias (actos administrativos) impuestas a personas determinadas una vez que éstas hubieran opuesto resistencia a su cumplimiento. El control judicial del antiguo art.8.6 LJCA era, entonces, un control sobre la ejecución de las medidas sanitarias cuando éstas afectaran a derechos fundamentales y, por tanto, conllevara el ejercicio de compulsión sobre las personas. Tras la reforma de la LJCA, que somete también a autorización o ratificación judicial de los TSJs o la AN las medidas sanitarias “cuyos destinatarios no estén identificados individualmente”, dicho patrón se altera: ahora lo que se somete a control judicial es la medida en sí misma considerada y no su ejecución. La ponente subrayó que esta nueva exigencia resulta particularmente problemática porque buena parte de las medidas sanitarias de alcance general revisten la forma jurídica de reglamentos. Por tanto, dicho control judicial se convierte, en dichos casos, en un control previo de la potestad reglamentaria que, para ser ejercida, precisa de la concurrencia de dos voluntades: la administrativa y la judicial. Esta última se convierte así en una condición necesaria para que la norma pueda entrar en vigor (ser eficaz), deviniendo así el poder judicial en un órgano correglamentador. Juzgar así a la Administración, en este caso, bien parece administrar.

Tras analizar las cuestiones más relevantes de dicho régimen de control jurisdiccional, la Profesora García Majado concluyó su exposición apelando a la necesidad de reformar la LO 3/1986 o crear una nueva ley orgánica sobre pandemias en la que se determinen, con precisión, las medidas excepcionales que puede adoptar la Administración para proteger la salud pública (individuales o generales) así como los casos en los que resultaría necesaria la autorización o ratificación judicial de las mismas.

En segundo lugar, Alberto Macho Carro se centró en las diversas decisiones adoptadas en materia de fronteras interiores por los Estados integrantes del espacio Schengen como respuesta a la pandemia de coronavirus y su adecuación al Derecho de la Unión Europea, así como en el papel de coordinación desplegado por las instituciones comunitarias en su intento por lograr una afectación de la libre circulación de personas en todo el territorio de la Unión lo más leve y homogénea posible. Una actividad de coordinación que, hasta la implantación del Certificado Covid, se ha desarrollado solo por medio de instrumentos de soft-law.

Por un lado, el ponente se ocupó de la reintroducción de controles en las fronteras interiores del espacioSchengen y su grado de adecuación a la normativa correspondiente. La implantación de controles fronterizos internos no resulta novedosa, pues es una medida a la que algunos países del espacio Schengen venían recurriendo con frecuencia desde hacía años. Estas medidas no equivalen al cierre total de las fronteras nacionales, sino que únicamente limitan los puntos de entrada a un país, y, en principio, encuentran cobertura jurídica en el Código de fronteras Schengen, aunque su adopción exige un análisis de la necesidad y proporcionalidad de la medida. No obstante, y a pesar de su legalidad, la generalización de estos controles y la descoordinación interestatal con que fueron aplicados se tradujeron inmediatamente en importantes disrupciones tanto para la libre circulación de personas como de mercancías, con los consiguientes efectos para el espacio Schengen y el mercado interior.

En cualquier caso, las medidas más limitativas de la libertad de circulación transfronteriza fueron las prohibiciones de viaje decretadas por los países de la Unión Europea sobre los nacionales de otros Estados miembros. Un tipo de medidas también generalizadas a causa de la pandemia pero que, a diferencia de los controles fronterizos, resultaban inéditas en el interior de la UE. En la práctica, se tradujeron en un cierre prácticamente total de fronteras. En principio, estas limitaciones también encontrarían anclaje jurídico en el Derecho de la UE, que permite a los Estados miembros restringir la entrada en sus respectivos territorios por motivos de salud pública. No obstante, estas limitaciones habrán de adecuarse a una serie de condiciones y requisitos que, en última instancia, podrán ser examinados por el Tribunal de Justicia.

Por último, la ponencia se centró en la implementación del certificado Covid, entendido este como una herramienta diseñada para facilitar los desplazamientos dentro de la Unión Europea y evitar que los Estados impongan unilateralmente restricciones adicionales. Al existir en realidad tres tipos de certificados, el legislador europeo ha introducido la posibilidad para los ciudadanos comunitarios de cumplir con los estándares de salud pública por métodos distintos de la vacunación. Así, el certificado digital garantiza una libertad de circulación equivalente incluso para aquellos que hayan optado voluntariamente por no vacunarse, pues también se expide el certificado en los casos de test negativo o de recuperación de la infección. De este modo, el certificado Covid no promueve la obligación de vacunarse, de acuerdo con la postura de la OMS. Por todo ello, el ponente consideró que el certificado Covid, lejos de constituir una restricción adicional a la libertad de circulación transfronteriza dentro de la UE, es un instrumento adecuado para facilitar el ejercicio de este derecho en una situación excepcional que, además, satisface razonablemente bien el principio de no discriminación.

El acto finalizó tras un interesante debate a raíz de las preguntas de los asistentes.

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